主持人：胡凌（第六卷执行主编）

参加人：侯猛、沈明、李国庆、王韶华、陈福勇、李晟、岳林、缪因知、陈杭平、石伟

时 间：2010年6月28日（周一）20：00
地 点：对外经济贸易大学诚信楼327室

欢迎各界人士参加！

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主办：《法律和社会科学》

主题：物权种类最适量问题──外部性的陷阱

主 讲人：简资修（中央研究院法律学研究所、台湾大学法律学系）

参加人：郁光华（香港大学）、柯华庆（中国政法大学）、艾佳慧（南京大学）、高山（法律出版社）、易明群（法律出版社）、马特（对外经济贸易大学）、卢海君（对外经济贸易大学）、张铭化（对外经济贸易大学）

主持人：侯猛（对外经济贸易大学）

请联系：lass@ideobook.com。

时间：2010年6月30日晚上7点
地点：对外经济贸易大学诚信楼327

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首次听闻苏力版的“海瑞定理”[1]，是在2006年5月。我那时应邀来京参加“法律和社会科学第二届研讨会——法学与人类学的对话”，而苏力提交的会议论文正是关于他所抽象出来的“海瑞定理”。坦率地说，尽管我对此种从中国古代史料之中挖掘现代法理学意义的苏力式进路素感兴趣，但或许是由于那篇会议论文的篇幅颇长，一口气阅读下来多少有些令人疲惫，因此并没有太多的即时感悟。直到后来仔细阅读《中国社会科学》2006年第6期刊出的“‘海瑞定理’的经济学解读”一文（与先前的会议论文相比，这可以说是一个精缩版），才逐渐有所了解。不过，我在此处重点展开讨论的，并非那篇业已激起不小反响的文章[2]，而是与该文密切相关但侧重点不同的另一文章——“关于海瑞定理I”。[3]

在本文中，我将围绕“关于海瑞定理I”一文（以下简称“苏文”）所述，立足于社会历史的层面，着重讨论与其相关的两点。不同于那些纯解构性的批评，本文可被视为延伸性讨论。其中，第一点主要是利用一些历史证据来补强苏文相关内容的论证力度，并循其线索，带出一个相关的问题；另一点则主要是分析苏文并未注意到的海瑞另一段文字，将海瑞定理I放置在该段文字所反映的结构环境下予以审视。通过这种方式，我希望能像熊十力当年所告诫的那样，先看到所读文本的意义和启示（至少对我自己而言），而不是专挑毛病。[4]

一、“迁转太繁，政多苟且”：预期、激励与短期行为

苏文所要回答的根本性问题之一是，“对法官、对司法制度和社会均有利的海瑞定理I，为什么很难实践”（“关于海瑞定理I”，第240页；以下引用原文时，只标注页码）。在分析了行政、政治晋升和个人声誉、诉讼收费等各种可能的影响因素后，苏力认为，“影响裁判者始终如一的裁决案件的更重要因素是古代中国为了有效监督官员，防止地方势力勾结而采取的任期制。”（第251页）

苏文的分析逻辑是，“始终如一依法裁判需要前期增加投入，风险大但收益小，此后需要的投入会逐渐减少而收益会逐渐增加”，对于地方官而言，“如果长期稳定任职，他可以期望收获始终如一依法裁判所带来的大部分制度收益；但如果任期不长，定期转任或调任，那么他的努力带来的制度收益就将由下任官员收获。由于投入与产出在时间上分离，就可能使至少部分官员不必采取始终如一依法裁判的长期策略，而会寻求在该制度制约条件下对他最有利的对策。”“可以一时抹平社会纠纷……而后续引发的问题则留给了下任”的“乡愿式的‘四六之分’战略至少是其中之一”（第251页）。
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本文力图在已有研究的基础上从海瑞定理I的起点性、海瑞定理的整体性、海瑞定理的适用边界等问题切入，探讨作为理性行动者的裁判者和当事人如何在既有制度框架下决策和行动，以求更好地理解作为一个制度系统的司法和反思当下的某些司法改革新举措。

作为“起点”原理的海瑞定理I

作为一个长期任职于地方的行政官员，海瑞不仅感知民众的策略行为（“民伪日滋，厚貌深情，其变千状”），而且认识到官员操持“四六之说”会直接影响到长期的司法效率（“虽止讼于一时，实动讼争于后”）。因此，只有始终如一的依法判决才能减少寻租型诉讼[1]，从而降低无谓的诉讼成本，实现社会福利的增进。这就是苏力总结的海瑞定理I。对海瑞定理I作此细分化的处理后，苏力提出的“海瑞定理I的难题”——“始终如一依法裁判对法官和社会均有利，按理说，这就应是司法的必然；但为什么现实中很难实现，始终是司法的应然？”——也就不成其为难题。因为，作为制度的司法的必然并不等于单个裁判者的必然，个体理性和集体理性、个人最优和社会最优之间的不一致永远是世间常态。如果没有一系列的基础制度作保障和支撑，一般意义上的理性裁判者没有动力选择和自身利益不相一致的裁判策略。

海瑞定理的适用边界

海瑞定理是作为基层官员的海瑞长期司法经验的总结和后人的理论抽象。基层司法的特点是裁判者必须面对“活生生”的案件和难以判断真伪的证据和事实，是一种基于事实的初审。不管是坚持始终如一的依法判决还是“两可”案件中的差别保护原则，海瑞定理假定裁判者的工作就是处理事实问题，其重点在于怎样以社会财富最大化的方式解决纠纷。如果不局限于基层，以一种初审和上诉审（或者事实审与法律审）分离的眼光，一个自然的疑问就是海瑞定理的适用边界何在？它仅仅适用于初审和事实审吗？如果能将其理论边界拓展到上诉审，又该增加什么理论变量？
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……怎么开展（毋宁说重建）批评呢？我想可以从苏力教授“开刀”，首先批他。道理很简单：批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行，他是你们的老师。按照北大的光荣传统，他受聘在北大的主要功能之一，就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下，学生和学术怎么进步？——冯象

“海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看，这项研究的缘起是，作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论（“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬，缺乏数目字的管理传统，因此中国没有发展起来现代的资本主义”）。苏力老师的研究，从同一段文字材料出发，经过精湛细致的分析，归纳并论证了两个“海瑞定理”，最终力求在这个问题上打通古今与中西，将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来（见未刊稿）。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度，因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。

一、海瑞定理I

海瑞定理I的内容是：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型（寻租型）诉讼”，其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I，首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便，我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分，即简单案件和疑难案件。当然，在这个简单二元划分中，所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”，也不可能是一清二白——根据司法的一般原理，是非曲直极为清晰的纠纷，不太可能进入诉讼，尤其是在“无讼”的中国传统社会，尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字，既然“有60%—70%的案件可以查清，依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错；此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据，完全无法决断”，那么可以推知，定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件，即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角，无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。（这样一来，以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件，就很可能是有效率的。进而可以看到，为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。）而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说，机会型诉讼不排除简单案件的可能，然而一旦简单案件变成机会型诉讼，就可能存在着客观或人为的认知障碍，或者法律适用上的疑难，因而在这个意义上也可归入疑难案件，尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到，海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的，“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷，因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”（着重号为引者所加）定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景，对于深入理解和辨析这一定理相当重要。
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（原载《法律和社会科学》第五卷）

苏力富于创见，题为“海瑞定理”的两篇文章充分体现了这一点。[1] 其贡献是——按苏力自己的说法，通过“展示海瑞分析判断中实际隐含的强劲经济学逻辑及其普遍性”，让我们看到，“社会科学的原理性知识具有跨越时空的普世性，即使海瑞定理产生于传统中国的司法实践”。[2] 结合历史和经济分析的视角来研究古代社会的（法律）制度，可以获得新鲜的知识，也有助于能动地理解制度变迁及其背后的推动因素。[3] 不过，苏力显然不满足于此，利用掺杂了新制度经济学和法社会学中制度分析进路的方法和视角，试图超越古今中外的局限，从海瑞的司法经验中抽象出普适性的“原理”。只是，个人在研读过这两篇文章后，觉得苏力在提炼、推演和论证“海瑞定理”的过程中存在多处可商榷的问题。

一、“得意忘形”的问题

苏力对海瑞有关司法裁判法则的发掘，分析了比之前的研究者（如黄仁宇）所引用的更完整的上下文，对海瑞思想的认识更加全面，改变了对海瑞这一位被同僚认定为“古怪”的形象，并在此基础上提炼出所谓的“海瑞定理”。然而，苏力的提炼却忽略了一些重要的限定条件，虽可相对直接地抽象出海瑞定理，却也因此陷入了其所要批评的“脱离其语境，忘记了作者的限定”[4]的境地，进而削弱了该论断本身的说服力。

在苏文一开篇所引用的海瑞的那段话中，包含两对括号，显然是后世的编纂者所添附。对于这两对括号，苏力并没有忽视。虽然在正式发表的苏文一中无任何的解释，但在之前的讨论稿中，苏力曾经对此加有注释，认为“括号内文字疑为后人编辑时加注，但无法确认”；[5] 不过，苏力未对两对括号中的文字有进一步的讨论。然而，这两对括号中的内容并非无足轻重。从遣词和语气来看，两对括号中的文字与其前后文相互契合，由于无原始的文献可供参照分析，可以将其视为海瑞的论述的一部分——毕竟，虽然该语句的出处《兴革条例》为陈义钟编校，但通常而言，编校者无在原文中直接添加个人看法而不加标示之惯例。
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“法律和社会科学席明纳”原系《法律和社会科学》主办之“法律经济学席明纳”，已举办第十一期。改名是多位学人的建议，但改名不仅仅是形式的，相应的，席明纳的活动也将调整：

今后席明纳将主要就《法律和社会科学》上发表或即将发表的论文，组织批评讨论，并将评论人的独立评论有选择地发表在《法律和社会科学》上。

目前《法律和社会科学》第五卷（已出版）是集中评论苏力教授的“海瑞定理”、第六卷（正在出版）是集中评论李国庆博士的“律师产业”、第七卷（正在编辑）是集中讨论唐应茂博士的“法院执行”。。。

欢迎各位学术界和法律界的朋友赐稿，感谢大家对《法律和社会科学》的支持！

另外，也特别感谢昨天（2010年1月2日）参加司法改革项目讨论会暨“法律和社会科学席明纳”的各位朋友！

祝大家新年快乐，虎虎有生气！

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第一单元主题：“法院执行为什么难”（13:30-16:10）

主持人：侯猛（10分钟）
点题人：唐应茂（20分钟）
评论人：戴昕、冉井富、 刘忠、彭小龙、陈杭平、 徐昀、百晓峰、郭云忠（每人10分钟）
自由讨论（50分钟）

茶歇（20分钟）

第二单元主题：反思司法改革及法学研究方法（16:30-18:30）

主持人：唐应茂（10分钟）
点题人：苏力（20分钟）
评论人：李晟、艾佳慧、支振锋 、沈朝晖、程磊、缪因知、岳林（每人10分钟）
自由讨论（20分钟）

时间：2010年1月2日（周六）下午1：30-6：30。
地点：北大博雅国际会议中心未名厅（北大东门往北400米）。
开放旁听，但晚餐只提供给正式代表。其他事宜，请联系：lass@ideobook.com。

福特基金会“司法表现的外部条件和内部制度基础”项目组
《法律和社会科学》（LASS）
2009年12月24日

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唐应茂 盛柳刚*

引言

近年来，民商事司法执行程序中出现高申请执行率和高中止率同时存在的现象。当事人经过司法审判程序、取得裁决书后，绝大部分会继续申请法院执行，由此造成法院执行部门处理的案件数量多，申请执行率高。[1]申请执行率高意味着，经法院实际受理执行的案件在所有潜在可以申请法院执行案件中的比例高。[2]但是，这些案件进行法院执行程序后，法院的执行效果似乎并不尽人意，其中一个表现就是执行案件的中止率高。[3] 中止执行案件是结束或暂时结束执行案件的一种方式。法院经常采用的方式还包括当事人自动履行、和解等等。在中止执行的案件中，绝大部分被申请执行人（债务人）没有财产可供执行，但又没有破产或依法失去其存在的资格，大致处于“不死不活”的状态。[4]债务人没有财产可以用来偿付欠款，债权的回收率也必然很低，经常出现回收率为零的情况。[5]

这种高申请执行率、高中止率同时存在的“双高”现象，不符合我们对当事人诉讼行为的常规理解。如果债务人不死不活、没有财产用来执行判决，执行中止率高，回收率很低甚至为零，那么绝大多数债权人（胜诉方）为什么还会前赴后继的申请法院执行判决？法院目前对审判和执行收取的收费不能算便宜，债权人雇用律师或自己派职员处理诉讼和执行都需要付出费用或劳动。在诉讼和执行成本不菲的情况下，如果中止率高、回收率很低甚至为零，申请执行判决实际上是一个赔本的买卖。那么，债权人为什么还要申请法院执行判决呢？

对于这种“违反常理”的行为，本文的解释是，它是由债权人诉讼/执行行为的非市场化特点造成的。在非市场化因素的影响下，债权人提起诉讼、申请执行基本上不是为了解决争议或者回收债权，通过法院实际收回多少债权甚至不是债权人考量的主要因素。债权人付出诉讼/执行费用、付出大量人力物力申请执行的目的主要是为了获得法院的执行文书，用来作为当期或以后核销呆帐的依据。因此，债务人是否有财产可供执行、执行的回收率有多少、法院的执行能力有多强、诉讼和执行成本和费用有多高等等这些依据常理必须考虑的因素，在非市场化诉讼/执行的行为决策中被忽略了。

既然不需要考虑这些因素，那么，非市场化诉讼/执行考虑的因素又是什么呢？究竟是什么原因促使当事人违背常理参与到诉讼和执行中来的呢？本文认为，非市场化的诉讼和执行行为同我国目前仍然普遍存在的国有资产管理机制的非市场化倾向密切相关。呆账的处置和核销，尤其是国有企业呆账的处置和核销，从一定意义上讲，仍然是在非市场化的框架下进行操作的。国有企业呆账的市场化处置方式，比如直接转让或拍卖或通过证券化等方式转让等等，都还处于探索阶段。[6]绝大部分国有企业，尤其是国有金融机构的呆账仍然是通过集中审批、分配额度、计划核销的这种基本上属于计划经济的方式进行。在这种大的背景下，司法审判和执行程序成为了整个国有企业呆账管理制度的一个环节：审判和执行程序是国有资产管理制度下追讨债权的几乎是唯一的合法途径，相关的诉讼（主要是执行）文书是这种制度下核销呆账的合法依据。债权人出于呆账核销动机提起的诉讼和执行行为也必然带有浓厚的计划经济行为的色彩，而缺乏对成本和收益等市场行为决策因素的考量。[7]
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为推动跨学科法律研究，自第六卷起，LASS聘请高丙中、朱晓阳、赵旭东三位社会学人类学专家担任编辑委员。三位编委将参与LASS的荐稿、审稿工作，为LASS的发展提出批评和建议。

以下是三位编委简介：

高丙中，北京大学社会学系教授、博士生导师，中国民俗学会副理事长，北京大学人类学与民俗研究中心主任，主编《汉译人类学名著丛书》（商务印书馆）。主要研究方向为民族志方法、文化研究、公民社会研究、非物质文化遗产研究。著作有：《民间风俗志》（1998）、《居住在文化空间里》（1999）、《民俗文化与民俗生活》（2000）、《现代化与民族生活方式的变迁》（1997，合著）、《满族的社会组织》（1997，译著）等。

朱晓阳，北京大学社会学系副主任、社会学人类学研究所副所长、副教授，中央民族大学人类学民族学理论与方法研究中心研究员，澳大利亚Macquarie大学人类学博士。主要研究方向是法律人类学、人类学发展研究、工业人类学和社会科学方法论。著有《罪过与惩罚——小村故事（1931-1997）》（2003），《面向“法律的语言混乱”——从社会与文化人类学视角》（2008）。

赵旭东，中国农业大学人文与发展学院社会学系主任、教授，《中国农业大学学报》（社会科学版）执行主编，北京大学社会学博士，主要研究兴趣为：社会理论与本土方法论、城乡社会学、政治与法律人类学、乡土社会研究、文化与认知研究。代表作：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》（2003）。

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